【案例】
胡某是某公司销售部的业务员，入职一年多来，胡某的销售业绩一直没有太大起色。最近，公司为了提升销售业绩，重新修改了规章制度，规定销售部实行“末位淘汰”制，公司每月对全体业务人员的销售额进行统计，排最后一名者，以双方“协商一致”的形式解除劳动合同，并按其实际工作年限支付经济补偿。规章制度修改后，公司向全体员工进行了公示。2018年2月初，公司公布了1月份的业绩排名，胡某排行末位。2月5日，公司与胡某解除劳动合同。胡某认为公司是违法解雇，要求继续履行劳动合同，与公司沟通未果，遂申请仲裁。
【评析】
首先，公司实行“末位淘汰”没有法律依据。《劳动合同法》有关劳动合同的解除理由与形式的条款中并没有涉及“末位淘汰”。与之最接近的表述是“不符合录用条件”和“不能胜任工作”，前者是相对试用期员工而言的，后者是相对非试用期员工而言的，然而，“末位淘汰”均不等同于这两种情形。
其次，最高人民法院已明确“末位淘汰”为违法解雇。最高人民法院于2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第29条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以以用人单位违法解除劳动合同为由，要求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
最后，用人单位制订或修改规章制度，应当经过民主程序，并不得与法律法规相违背。根据《劳动合同法》第4条规定，法律赋予用人单位制订规章制度的权利，用人单位可以在法定范围内制订相关条款、约束员工，但是，所有条款均不得与法律法规相违背。“末位淘汰”是违法的，因此规章制度中的相关条款无效。
经仲裁员调解，该公司认识到实施“末位淘汰”制度的错误，并承诺改用其他合法的方法对员工进行考核，双方一致同意继续履行劳动合同。（广东深圳华创印刷有限公司 谢炳城）
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